L'essentiel Les points de vigilance

Outre l'obligation générale de discrétion à laquelle chaque salarié est tenu, il est possible de prévoir dans le contrat de travail une clause lui interdisant de divulguer des informations sur l'activité de l'entreprise (projets, organisation, procédés, techniques, méthodes de l'entreprise, etc.). Une telle clause peut s'appliquer pendant mais également à l'issue du contrat de travail. Ainsi, le salarié peut utiliser les connaissances qu'il a acquis dans son emploi précédent en veillant à respecter cette obligation.

Lorsqu'elle se contente de rappeler l'obligation de secret professionnel, la clause n'est soumise à aucune condition de validité particulière. En revanche, si elle porte atteinte au droit d'expression d'un salarié, la clause doit mentionner le but recherché, délimiter précisément les sujets de discrétion et les personnes vis-à-vis desquelles elle doit être gardée, limiter le temps et la durée de l'interdiction et prévoir une compensation de l'obligation à laquelle le salarié est tenu.

Quel est l'objectif d'une clause de confidentialité ?

La clause de confidentialité (aussi appelée clause de discrétion ou de secret professionnel) renforce l'obligation générale de discrétion à laquelle chaque salarié est tenu. Chaque salarié est, en effet, tenu :

  • au respect du secret professionnel à l'égard des procédés de fabrication. Pendant l'exécution du contrat de travail, son non-respect est sanctionné à la fois par le Code du travail (deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende) et le Code pénal (un an d'emprisonnement et 15000 euros d'amende
  • à une obligation de discrétion vis-à-vis des informations à caractère confidentiel (stratégie commerciale, organisation, etc.) pendant toute l'exécution du contrat de travail tant en interne qu'à l'extérieur de l'entreprise. Son non-respect peut justifier un licenciement pour faute grave.

La clause de confidentialité permet également de protéger le secret de fabrication en cas d'intention frauduleuse .

Attention

L'employeur ne peut pas sanctionner les lanceurs d'alerte pour une violation de l'obligation de discrétion . Un lanceur d'alerte est la personne qui révèle ou signale, de bonne foi et de façon désintéressée un crime ou un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation grave et manifeste d'un engagement international approuvé par la France ou un acte unilatéral d'une organisation internationale prise sur le fondement d'un tel engagement . Cette définition de la nature de l'alerte n'est applicable que jusqu'au 31 août 2022 et la nouvelle définition sera applicable à compter du 1er septembre 2022 .

Quelles sont les conditions de validité de la clause ?

Les conditions de validité auxquelles la clause est soumise dépendent de la façon dont elle est rédigée et des obligations qu'elle impose aux salariés.

Remarque

Certaines entreprises rappellent les obligations de secret professionnel et de discrétion, auxquelles tout salarié est tenu dans le contrat de travail. D'autres listent les informations à caractère confidentiel ne pouvant être divulguées et/ou en précisant que cette interdiction doit être respectée non seulement au cours mais après l'exécution du contrat de travail.

Lorsqu'elle ne fait que préciser l'obligation légale et de secret professionnel, la clause n'est soumise à aucune condition de validité particulière.

Si elle ne porte pas atteinte au libre exercice par le salarié d'une activité professionnelle, c'est-à-dire qu'elle n'empêche pas le salarié de trouver un travail, elle ne peut pas faire l'objet d'une contrepartie financière . Dans le cas contraire, elle est analysée comme une clause de non-concurrence qui ouvre droit au versement de cette contrepartie ) ().

Si elle porte atteinte au droit d'expression d'un salarié, la clause doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et être proportionnée au but recherché . En l'absence de règles spécifiques à la clause de confidentialité, nous pouvons, par analogie avec les conditions de validité d'une transaction restreignant la liberté d'expression dégager les conditions applicables. La clause doit :

  • mentionner le but recherché
  • délimiter précisément les sujets de discrétion et les personnes vis-à-vis desquelles elle doit être gardée
  • limiter dans le temps la durée de l'interdiction, de sorte qu'elle reste proportionnelle au but recherché
  • compenser moralement ou financièrement l'obligation de réserve qui dépasse l'obligation légale de discrétion .

Une clause de confidentialité peut-elle s'appliquer à l'issue du contrat de travail ?

Oui. Une clause de confidentialité peut prévoir qu'elle s'appliquera à l'issue du contrat de travail .

Comment distinguer une clause de discrétion d'une clause de non-concurrence ?

La clause de confidentialité se distingue de la clause de non-concurrence en ce qu'elle ne limite pas la capacité du salarié à retrouver un emploi une fois le contrat de travail rompu et n'est donc pas accompagnée d'une contrepartie financière.

Exemple

Une clause qui interdit au salarié de s'intéresser à toute entreprise susceptible de faire concurrence à l'activité de la société excède la portée de la clause de confidentialité et s'analyse comme une clause de non-concurrence .

Une clause de confidentialité, qui interdit à un salarié de divulguer certaines informations portées à sa connaissance par son employeur, expressément identifiées comme confidentielles et de nature à permettre le développement d'un programme spécifique, ne peut être qualifiée de clause de non-concurrence dès lors qu'elle ne comporte aucune interdiction de s'engager au service d'une entreprise concurrente après avoir quitté la société (Cass. soc., 2 oct. 2001, nº 99- 42.942).

Quelle est la sanction en cas de violation de la clause par le salarié ?

Pendant le contrat de travail, la violation de la clause de confidentialité ou de discrétion par un salarié peut entraîner un licenciement pour faute grave (Cass. soc., 16 sept. 2019., nº13-26.949). Des sanctions moins sévères peuvent aussi être infligées au salarié.

Lorsqu'elle s'applique après la rupture du contrat de travail et qu'elle concerne donc des actes postérieurs à celle-ci, la violation par le salarié de son obligation de confidentialité peut le rendre responsable du préjudice qui en résulte et l'obliger à verser des dommages et intérêts à l'employeur, même en l'absence de faute lourde .

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Attention

L'employeur ne peut pas sanctionner les lanceurs d'alerte pour une violation de l'obligation de discrétion (). Un lanceur d'alerte est la personne qui révèle ou signale, de bonne foi et de façon désintéressée un crime ou un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation grave et manifeste d'un engagement international approuvé par la France ou un acte unilatéral d'une organisation internationale prise sur le fondement d'un tel engagement (). Cette définition de la nature de l'alerte n'est applicable que jusqu'au 31 août 2022 et la nouvelle définition sera applicable à compter du 1er septembre 2022 ().