L'essentiel Les étapes Les points de vigilance

Le préavis (ou « délai-congé ») est un délai de prévenance entre la notification du licenciement C'est-à-dire l'envoi de la lettre de licenciement et la fin des relations de travail.

Le salarié y a droit sauf en cas de faute grave, lourde ou bien rupture du contrat pour force majeure. Le salarié peut toutefois y renoncer, il ne touchera pas d'indemnité compensatrice de préavis. L'employeur peut également dispenser le salarié d'effectuer son préavis mais devra alors lui payer une indemnité compensatrice correspondant à son salaire habituel.

Que faire si le salarié demande à être dispensé de son préavis ?

Une fois que le licenciement a été prononcé , le salarié peut demander à ne pas effectuer tout ou partie de son préavis. Sauf convention collective contraire, l'employeur peut refuser . En pratique :

  • si l'employeur refuse et que, malgré cela, le salarié cesse de venir travailler, l'employeur peut saisir le conseil de prud'hommes pour demander la condamnation du salarié au versement d'une somme équivalant à l'indemnité compensatrice de préavis
  • si l'employeur accepte :
    • il doit bien préciser dans sa réponse que c'est à la suite de la demande du salarié qu'il accepte de mettre fin immédiatement au contrat de travail, sans préavis
    • le salarié n'a droit ni à son indemnité compensatrice de préavis , ni aux allocations chômage entre la date de fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis .

Quelle que soit la décision de l'employeur, une fois qu'il l'a notifiée au salarié, il ne peut plus changer d'avis sans l'accord du salarié . De même, si le salarié demande à écourter son préavis et que l'employeur accepte, le salarié ne peut plus se rétracter .

Attention

En cas de dispense de préavis à l'initiative du salarié, le contrat de travail prend fin à la date du départ physique du salarié de l'entreprise. C'est donc à cette date que sont calculés tous les droits du salarié en matière de salaire, congés payés et indemnités de rupture.

L'employeur peut-il prendre l'initiative de dispenser le salarié d'effectuer son préavis ?

Oui, la dispense de préavis est un droit pour l'employeur et il peut le faire sans avoir à se justifier. Une telle dispense ne pénalise pas le salarié, qui est rémunéré comme s'il avait travaillé .

Pendant la dispense de préavis, le contrat de travail subsiste et le salarié fait toujours partie des effectifs de l'entreprise jusqu'à l'expiration du préavis.

Exemple

Si l'employeur verse normalement une prime sur objectifs au salarié, il doit le faire pendant la période de dispense du préavis, y compris si les objectifs annuels sont fixés au cours de cette période .

Remarque

Si l'employeur abuse de son droit à dispenser le salarié d'effectuer son préavis, il peut être condamné à verser des dommages et intérêts au salarié. C'est le cas si la dispense de préavis est entourée de circonstances très particulières : méfiance affichée faisant peser sur le salarié une suspicion, attitude laissant à penser qu'une faute grave a été commise, comportement désobligeant ou vexatoire de l'employeur, etc. .

Quels sont précisément les cas où le salarié est privé de son droit à préavis ?

Le salarié ne bénéficie d'aucun préavis lorsque le contrat est rompu pour :

  • faute grave
  • faute lourde
  • force majeure La force majeure est un événement imprévisible, inévitable, insurmontable et étranger à la personne qui l'invoque. Celui-ci rend absolument impossible toute poursuite du contrat de travail.

La rupture du contrat est alors immédiate dès l'envoi de la lettre de licenciement.

Attention

L'employeur qui demande au salarié d'effectuer son préavis ne peut pas le licencier pour faute grave . En revanche, si l'employeur dispense le salarié de son préavis tout en lui versant une indemnité compensatrice de préavis, il ne disqualifie pas la faute grave (Cass. soc., 2 févr. 2005, no 02-45.748). Ce qui importe dans ce cas, c'est que l'employeur ait notifié une rupture avec effet immédiat et qu'il se soit donc clairement opposé à l'exécution du préavis.

Attention

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, l'employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice d'un montant égal à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité de licenciement .

Quand est-ce que le salarié peut-il considérer que l'employeur l'a dispensé d'exécuter son préavis ?

La dispense de préavis à l'initiative de l'employeur doit résulter d'une manifestation de volonté claire et non équivoque . L'écrit est donc à privilégier.

Attention

La signature d'un reçu pour solde de tout compte à une date précise a pu légitimement être interprétée par le salarié comme reflétant la volonté de l'employeur de le dispenser d'exécuter son préavis, à cette même date .

Exemple

Une dispense d'exécution du préavis, que le salarié doit prouver si l'employeur la conteste, ne peut pas résulter :

  • de la signature apposée par l'employeur sur la lettre du salarié indiquant que, suite à leur accord verbal, il n'exécuterait pas son préavis. La signature de l'employeur sur la lettre ne valait pas approbation de son contenu
  • de la mention « libre de tout engagement » figurant sur le certificat de travail délivré à une date à laquelle le salarié n'avait pas terminé son préavis
  • du fait que le salarié n'a pas été mis en demeure d'exécuter son préavis. En effet, le préavis s'impose au salarié sans qu'il soit nécessaire de procéder au préalable à une mise en demeure .

Un salarié dispensé de préavis peut-il participer aux élections professionnelles ?

Le salarié reste électeur et éligible aux élections du comité social et économique jusqu'au terme théorique du préavis. Il peut également être désigné délégué syndical ou représentant syndical au comité social et économique .

En cas de dispense, le salarié conserve-t-il les avantages en nature dont il bénéficiait ?

Oui, en conséquence :

  • si le salarié dispose d'un logement de fonction, il ne doit le libérer qu'au terme du préavis non exécuté
  • s'il a un véhicule de fonction qu'il est également autorisé à utiliser à des fins personnelles, il peut le conserver jusqu'au terme du préavis non exécuté. Son contrat de travail ne peut pas prévoir le contraire . Si l'employeur prive le salarié de cet avantage il doit l'indemnisé à hauteur
  • si l'employeur avait souscrit une police d'assurance couvrant les risques professionnels et privés, la résiliation de cette police ne peut intervenir avant le terme du préavis non exécuté
  • le salarié doit percevoir l'équivalent en espèces des autres avantages en nature dont il serait privé du fait de l'inexécution de son préavis.

Le salarié dispensé de préavis peut-il occuper un nouvel emploi durant cette période ?

Oui, le salarié peut travailler dans une autre entreprise :

  • il peut cumuler son salaire dans l'autre entreprise avec l'intégralité de son indemnité compensatrice de préavis. L'indemnité ne peut pas être réduite au motif que le salarié a retrouvé un nouvel emploi
  • dès lors qu'il n'est pas soumis à une clause de non-concurrence, le salarié dispensé de préavis peut même entrer au service d'une entreprise concurrente pendant la période correspondant à la dispense .

Remarque

Le salarié dispensé de l'exécution de son préavis n'est plus tenu d'une obligation de loyauté envers l'entreprise. La mention selon laquelle le salarié reste soumis à son obligation de loyauté pendant la dispense de préavis dans la lettre de licenciement n'a aucun effet .

Si, au contraire, le salarié est soumis à une clause de non-concurrence et qu'il se fait embaucher par une entreprise concurrente pendant sa dispense de préavis, il peut être condamné à payer des dommages et intérêts à son employeur pour violation de la clause de non-concurrence, celle-ci prend effet dès le départ effectif du salarié . Il conserve cependant l'indemnité compensatrice de préavis .

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Attention

En cas de dispense de préavis à l'initiative du salarié, le contrat de travail prend fin à la date du départ physique du salarié de l'entreprise. C'est donc à cette date que sont calculés tous les droits du salarié en matière de salaire, congés payés et indemnités de rupture.

L'employeur qui demande au salarié d'effectuer son préavis ne peut pas le licencier pour faute grave (). En revanche, si l'employeur dispense le salarié de son préavis tout en lui versant une indemnité compensatrice de préavis, il ne disqualifie pas la faute grave (Cass. soc., 2 févr. 2005, no 02-45.748). Ce qui importe dans ce cas, c'est que l'employeur ait notifié une rupture avec effet immédiat et qu'il se soit donc clairement opposé à l'exécution du préavis.

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, l'employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice d'un montant égal à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité de licenciement ().

La signature d'un reçu pour solde de tout compte à une date précise a pu légitimement être interprétée par le salarié comme reflétant la volonté de l'employeur de le dispenser d'exécuter son préavis, à cette même date ().