Lettre de licenciement, Préavis

Le préavis légal dispose d'une durée minimale mais une convention collective, un contrat de travail ou un usage peut prévoit une durée plus longue C. trav., art. L. 1234-1. La durée minimale du préavis est de :

• deux mois à partir de 2 ans d'ancienneté
• un mois, lorsque l'ancienneté est comprise entre 6 mois et moins de 2 ans
• pour une ancienneté inférieure à six mois, le Code du travail n'a rien prévu excepté pour les VRP et les journalistes (voir question dédiée). Il faut donc se reporter à la convention collective, au contrat de travail ou à un usage.

La durée du préavis légal est identique pour les salariés à temps plein et à temps partiel.

L'ancienneté prend en compte les services continus accomplis en tant que salarié au sein de l'entreprise :

• pour le droit et la durée du préavis, l'ancienneté est celle acquise à la date d'envoi par l'employeur de la lettre recommandée de licenciement Cass. soc., 26 sept. 2006, no 05-43.841
• si la convention collective prévoit des dispositions plus favorables que les dispositions légales pour le calcul de l'ancienneté, ces dispositions ne valent que pour le préavis prévu par la convention collective. Elles ne sont pas transposées au préavis légal Cass. soc., 14 mai 1987, no 84-42.648
• l'ancienneté se calcule de la même manière pour les salariés à temps plein ou à temps partiel
• si l'entreprise a fait l'objet d'une fusion, ou a été cédée, le contrat transféré a conservé l'ancienneté acquise chez l'ancien employeur (C. trav., art. L. 1224-1)
• en principe, l'ancienneté acquise au titre de contrats de travail antérieurs dans la même entreprise n'est prise en compte que s'il s'agit de contrats successifs, sans interruption entre eux. Tel est le cas lorsque :
  • une embauche définitive succède à un CDD C. trav., art. L. 1243-11, à un contrat d'apprentissage C. trav., art. L. 6222-16 ou à une mission d'intérim (dans ce cas-là, seules les missions effectuées dans l'entreprise au cours des trois mois précédant l'embauche sont prises en compte C. trav., art. L. 1251-38)
  • lorsque la salariée ou le salarié a démissionné à l'issue du congé maternité ou d'adoption pour élever son enfant et qu'il est ultérieurement réembauché C. trav., art. L. 1225-67
  • lorsqu'un salarié est licencié après avoir été engagé par une société mère puis mis à la disposition d'une filiale étrangère : il convient alors d'additionner l'ancienneté acquise au titre de ces deux missions C. trav., art. L. 1231-5.
• dans le calcul de l'ancienneté du salarié, doivent être prises en compte les périodes de travail effectif, dont la période d'essai. En revanche, doivent être retirées les périodes de suspension du contrat de travail : maladie, grève, mise à pied, congé sabbatique, etc., à moins qu'une disposition de la convention collective applicable les inclut expressément Cass. soc., 30 sept. 2020, no 18-18.265. Par exception, certaines périodes de suspension du contrat de travail sont prises en compte dans l'ancienneté. Tel est le cas notamment :
  • des absences consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle C. trav., art. L. 1226-7
  • du congé maternité ou d'adoption C. trav., art. L. 1225-24C. trav., art. L. 1225-42
  • du congé de formation économique, sociale et environnementale et de formation syndicale C. trav., art. L. 2145-10
  • du congé de formation des cadres et animateurs pour la jeunesse C. trav., art. L. 3142-55 et du congé mutualiste de formation C. trav., art. L. 3142-37
  • du congé pris par le parent d'un enfant gravement malade ou décédé grâce à un don de jours de repos effectué par un salarié C. trav., art. L. 1225-65-1
  • du congé de proche aidant C. trav., art. L. 3142-21
  • du congé pour engagement associatif, politique ou militant C. trav., art. L. 3142-82
  • du congé parental d'éducation, pour la moitié de la durée du congé C. trav., art. L. 1225-54
  • du congé de présence parentale, dans sa totalité depuis le 11 mars 2019 C. trav., art. L. 1225-65L. no 2019-180, 8 mars 2019 et pour moitié avant cette date
  • du congé de solidarité familiale C. trav., art. L. 3142-12
  • des périodes d'activité dans la réserve opérationnelle C. trav., art. L. 3142-91.

S'il n'y a pas de convention collective ou si celle-ci ne prévoit rien, les usages pratiqués dans la profession exercée par le salarié et dans la localité dans laquelle il travaille s'appliquent Cass. soc., 28 oct. 1992, no 89-45.034. Les usages les plus répandus sont les suivants :

• une semaine pour un ouvrier
• un mois pour les employés et agents de maîtrise
• trois mois pour les cadres.

C'est au salarié qui invoque un usage local et professionnel d'en établir l'existence. L'inspection du travail peut utilement renseigner l'employeur ou le salarié à ce sujet.

Le préavis commence :

• en principe, dès la notification du licenciement :
  • c'est-à-dire à la date de présentation de la lettre de licenciement : première présentation de la lettre recommandée par La Poste C. trav., art. L. 1234-3Cass. soc., 7 nov. 2006, no 05-42.323, réception de la lettre en recommandé électronique, jour de la remise en main propre contre décharge, etc. En cas de LRAR, le fait que le salarié ne retire pas la lettre recommandée n'a aucune incidence
  • il n'y a pas de jour franc à observer entre le jour de présentation et le premier jour d'exécution du préavis Cass. soc., 15 nov. 1990, no 89-41.746.
• par exception, le point de départ du préavis est repoussé si le licenciement est notifié pendant ses congés payés ou le jour même du départ en congé Cass. soc., 4 déc. 1986, no 84-41.693. Le préavis ne commence alors à courir qu'à l'expiration du congé Cass. soc., 8 nov. 1995, no 92-40.186.

N'affectent pas le point de départ du préavis :

• l'arrêt de travail du salarié Cass. soc., 17 nov. 1988, no 87-40.024
• l'existence de grèves postales. Même si la lettre a mis un mois avant d'être présentée au salarié, c'est malgré tout à la date de présentation que débute le préavis Cass. soc., 5 oct. 1999, no 97-41.669
• la procédure de précision des motifs du licenciement (voir question dédiée).

Les durées légales et conventionnelles de préavis sont des minimas obligatoires, la durée du préavis ne peut en aucun cas être moindre.

En revanche, il est possible de :

• augmenter la durée du préavis :
  • dans le contrat de travail Cass. soc., 16 juin 1988, no 86-40.358. Mais, attention : cette durée contractuelle ne doit pas être si élevée qu'elle empêche en fait l'employeur de rompre le contrat de travail. Si c'est le cas les juges peuvent la réduire Cass. soc., 24 juin 2009, no 08-40.574
  • au moment du licenciement, par accord entre le salarié et l'employeur Cass. soc., 17 déc. 2014, no 13-25.508. Il est alors prudent de passer cet accord par écrit pour éviter tout contentieux (pour pas que le salarié puisse soutenir qu'il y a un nouveau contrat de travail)
• diminuer la durée contractuelle du préavis : si celle-ci est supérieure à la durée légale ou conventionnelle, un avenant au contrat de travail peut la réduire si le salarié l'accepte. L'accord du salarié clair, un écrit est préférable Cass. soc., 15 juill. 1998, no 97-43.985.

Certains salariés bénéficient d'une durée de préavis spécifique. Il en est ainsi pour :

• les VRP
  • un mois pour une ancienneté inférieure à un an
  • 2 mois de 1 à 2 ans d'ancienneté
  • 3 mois à partir de 2 ans d'ancienneté C. trav., art. L. 7313-9 et s.)
• les journalistes
  • 1 mois jusqu'à 2 ans d'ancienneté
  • 2 mois au-delà de 2 ans C. trav., art. L. 7112-2 ;
• les travailleurs handicapés Il s'agit ici de tous les travailleurs bénéficiant de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés
  • le préavis légal est doublé, sans toutefois pouvoir excéder trois moisC. trav., art. L. 5212-13
  • cette règle ne s'applique pas :
    • si la convention collective ou un usage prévoit déjà un préavis d'une durée au moins égale à trois mois C. trav., art. L. 5213-9
    • lorsque le salarié est licencié pour inaptitude d'origine professionnelle Cass. soc., 18 févr. 2015, no 13-24.201 (le salarié bénéficie en revanche d'une indemnité de licenciement doublée).

Le préavis, sauf exception, ne peut être ni suspendu, ni interrompu. Il se termine donc à la date initialement prévue, y compris lorsque le salarié n'a pas pu travailler pour des raisons d'activité partielle, d'intempéries, de grève ou encore de maladie Cass. soc., 28 juin 1989, no 86-42.931.

Toutefois, le préavis est suspendu dans les cas suivants :

• si le salarié est victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle pendant le préavis Cass. soc., 18 juill. 1996, no 93-43.581
• si un congé de maternité ou d'adoption débute alors que la salariée ou le salarié est en cours de préavis : le préavis est suspendu jusqu'à l'expiration du congé maternité ou d'adoption puis reprend son cours lors de la reprise du travail (Lettre DRT 90/9, 31 mai 1990)
• congés payés :
  • si le licenciement est notifié alors que les dates de départ en congés sont déjà fixées : le salarié a le droit de prendre ses congés, son préavis est suspendu pendant toute la durée de ses congés, puis reprend à son retour L'employeur peut dispenser le salarié d'effectuer son préavis à son retour de congés mais doit alors lui verser une indemnité compensatrice de préavis Cass. soc., 2 oct. 1990, no 88-41.640
  • si le licenciement est notifié alors que les dates de congés n'ont pas encore été fixées : le salarié doit exécuter son préavis et ne peut pas exiger de prendre ses congés. L'employeur ne peut pas non plus imposer au salarié d'interrompre son préavis pour partir en congé. En revanche, l'employeur et le salarié peuvent se mettre d'accord pour décider que le salarié prend ses congés pendant le préavis Cass. ass. plén., 5 mars 1993, no 88-45.233 : soit le préavis est suspendu puis reprend au retour du salarié, soit les congés s'imputent sur le préavis et le salarié ne peut pas demander d'indemnité compensatrice pour la part de préavis non effectuée du fait de la prise des congés. Si des congés ont été pris mais que l'employeur n'a pas donné son accord sur le report du préavis, on considère que ces congés se sont imputés sur le préavis. Le salarié ne peut pas non plus réclamer une indemnité compensatrice de préavis pour la part non exécutée de celui-ci Cass. soc., 22 juin 1994, no 90-45.861.