Faute, mise à pied, entretien préalable
Mise à jour : 12 avril 2023Lors de l'entretien préalable, le salarié peut toujours se faire assister par un membre du personnel de l'entreprise. Lorsque l'entreprise n'a pas de représentant du personnel, le salarié peut recourir à un conseil extérieur inscrit sur une liste départementale.
En l'absence de représentant du personnel, quel conseiller le salarié peut-il choisir ?
En l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister au choix par C. trav., art. L. 1232-4 :
- un membre du personnel de l'entreprise
- ou un « conseil » extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet du département. Les personnes figurant sur cette liste sont choisies en fonction de leur expérience des relations professionnelles et de leur connaissance du droit social.
La lettre de convocation à l'entretien préalable doit impérativement préciser l'adresse des services où la liste de ces conseillers est disponible (voir question dédiée).
Une fois son choix fait :
- le salarié prend contact avec le conseiller et lui communique la date, l'heure et le lieu de l'entretien
- le salarié doit informer l'employeur de la démarche effectuée auprès du conseil extérieur C. trav., art. R. 1232-2
- le conseil lui confirme sa venue ou, au contraire, lui fait savoir qu'il ne peut pas se rendre à l'entretien C. trav., art. R. 1232-3. Cet empêchement n'a pas pour effet de différer la date de l'entretien préalable. Le salarié peut en revanche faire un second choix sur la liste préfectorale.
Attention
Si l'entreprise n'a pas de représentant du personnel alors qu'elle a l'obligation de mettre en place un CSE Dès lors qu'elle atteint un effectif de 11 salariés ou plus pendant 12 mois consécutifs. et qu'elle n'a pas dressé de PV de carence Attestant que le CSE n'a pas pu être mis en place ou renouvelé malgré les démarches de l'employeur. , elle prend le risque que le salarié licencié réclame des dommages et intérêts pour avoir été privé d'une représentation (il n'existe pas de jurisprudence pour un licenciement personnel ou disciplinaire mais c'est le cas dans l'hypothèse d'un licenciement pour inaptitude Cass. soc., 23 sept. 2009, nº 08-41.685 et d'un licenciement économique Cass. soc., 17 oct. 2018, nº 17-14.392).
Dans une entreprise dotée de représentant du personnel, quel conseiller le salarié peut-il choisir ?
S'il existe des représentants du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister par toute personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (et non pas seulement de l'établissement) C. trav., art. L. 1232-4.
Il peut s'agir d'un représentant du personnel ou de tout autre salarié de l'entreprise : un collègue, un membre de l'encadrement, voire son supérieur hiérarchique, etc.
En revanche, il ne peut pas s'agir d'un conseiller inscrit sur la liste électorale Cass. soc., 19 nov. 2008, no 07-43.191.
Que doit mentionner la convocation à propos de la possibilité pour le salarié d'être assisté ?
La convocation du salarié à l'entretien préalable au licenciement doit obligatoirement mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister : voir question dédiée.
Est-ce au niveau de l'établissement, du groupe ou de l'UES que la présence de représentant du personnel est appréciée ?
L'existence de représentants du personnel s'apprécie au niveau :
- de l'entreprise et non de l'établissement Cass. soc., 26 nov. 1996, no 95-42.457
- ou de l'unité économique et sociale (UES) le cas échéant Cass. soc., 21 sept. 2005, no 03-44.810. Lorsque l'entreprise appartient à une unité économique et sociale, le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une autre entreprise comprise au sein de cette unité économique et sociale (Cass. soc., 8 juin 2011, no 10-14.650CE, 12 juin 2019, no 408970.
Remarque
Le « représentant des salariés » désigné dans le cadre d'une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) n'entre pas dans la catégorie des représentants du personnel au sens du Code du travail Cass. soc., 4 juin 2003, no 01-40.202.
Quel est le rôle de l'assistant ?
La personne qui assiste le salarié lors de l'entretien préalable :
- a pour mission d'assister et de conseiller le salarié C. trav., art. L. 1232-4
- peut, lors de l'entretien, donner son avis sur des faits objectifs, compléter les éléments apportés par le salarié, solliciter des explications complémentaires de l'employeur, présenter la défense du salarié
- peut, en cas de litige devant les prud'hommes, fournir au salarié une attestation sur le contenu de l'entretien Cass. soc., 30 oct. 2002, no 00-46.314.
Comment l'assistant du salarié est-il rémunéré ?
S'il est salarié de l'entreprise :
- le conseiller du salarié ne subit aucune perte de salaire pour le temps passé à l'entretien Cass. soc., 26 mars 2013, no 11-22.148
- il peut être remboursé des éventuels frais de transport qu'il a engagés pour se rendre sur les lieux de l'entretien Cass. soc., 25 oct. 2000, no 98-42.260.
S'il s'agit d'un conseiller extérieur :
- il dispose d'un crédit de 15 heures par mois, dès lors qu'il est salarié d'une entreprise de 11 salariés ou plus C. trav., art. L. 1232-8
- son temps d'absence est rémunéré par son employeur qui, ensuite, se fait rembourser par l'État le salaire et les charges sociales correspondantes C. trav., art. L. 1232-9C. trav., art. D. 1232-9
- les frais de déplacement liés à l'exercice de la mission sont également remboursés par l'État C. trav., art. D. 1232-7.
Remarque
Le conseiller du salarié est protégé contre le licenciement C. trav., art. L. 2411-21Cass. soc., 27 janv. 2010, no 08-44.376. Comme tout salarié protégé au titre d'un mandat extérieur à l'entreprise, pour bénéficier de la protection, il doit avoir averti son employeur de l'existence du mandat au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement Cass. soc., 7 févr. 2018, no 16-10.955.
L'employeur peut-il demander au conseiller extérieur de s'identifier ?
Oui. Lorsqu'il s'agit d'un assistant extérieur choisi sur une liste, l'employeur peut lui demander de justifier de sa qualité de conseiller. S'il ne s'exécute pas, l'employeur peut refuser sa présence Cass. soc., 25 sept. 2012, no 11-10.684.
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Procédure de licenciement pour faute grave ou lourde
Procédure de licenciement pour faute simple
Si l'entreprise n'a pas de représentant du personnel alors qu'elle a l'obligation de mettre en place un CSE Dès lors qu'elle atteint un effectif de 11 salariés ou plus pendant 12 mois consécutifs. et qu'elle n'a pas dressé de PV de carence Attestant que le CSE n'a pas pu être mis en place ou renouvelé malgré les démarches de l'employeur. , elle prend le risque que le salarié licencié réclame des dommages et intérêts pour avoir été privé d'une représentation (il n'existe pas de jurisprudence pour un licenciement personnel ou disciplinaire mais c'est le cas dans l'hypothèse d'un licenciement pour inaptitude (Cass. soc., 23 sept. 2009, nº 08-41.685) et d'un licenciement économique (Cass. soc., 17 oct. 2018, nº 17-14.392)).
Codes, lois et réglementation
Code du travail, Article L. 1232-4
Code du travail, Article L. 1232-9
Code du travail, Article L. 2411-21
Code du travail, Article R. 1232-2
Code du travail, Article R. 1232-3
Code du travail, Article D. 1232-7
Code du travail, Article D. 1232-9
Code du travail, Article L. 1232-8
Jurisprudence
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 4509 du 26 novembre 1996, Pourvoi nº 95-42.457
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 4019 du 25 octobre 2000, Pourvoi nº 98-42.260
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 3103 du 30 octobre 2002, Pourvoi nº 00-46.314
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1964 du 21 septembre 2005, Pourvoi nº 03-44.810
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1928 du 19 novembre 2008, Pourvoi nº 07-43.191
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1519 du 4 juin 2003, Pourvoi nº 01-40.202
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 226 du 27 janvier 2010, Pourvoi nº 08-44.376
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1870 du 23 septembre 2009, Pourvoi nº 08-41.685
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1350 du 8 juin 2011, Pourvoi nº 10-14.650
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1948 du 25 septembre 2012, Pourvoi nº 11-10.684
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 646 du 26 mars 2013, Pourvoi nº 11-22.148
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 203 du 7 février 2018, Pourvoi nº 16-10.955
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1466 du 17 octobre 2018, Pourvoi nº 17-14.392
Conseil d'État, Chambres réunies, Décision nº 408970 du 12 juin 2019