L'essentiel Les étapes Les points de vigilance

L'entretien préalable est une garantie de procédure instituée en faveur du salarié. Celui-ci ne peut pas être sanctionné pour son absence, ni pour les propos qu'il y tient. A contrario, la procédure de licenciement peut se poursuivre même si le salarié a refusé de se présenter à son entretien ou si son assistant était absent.

L'employeur – qui peut éventuellement être accompagné – doit présenter au salarié les raisons qui l'amènent à envisager un licenciement. Le salarié doit pouvoir alors se défendre. À la suite de celui-ci, l'employeur décidera s'il poursuit la procédure de licenciement ou s'il y renonce.

Que se passe-t-il si le salarié ou son conseiller ne se rend pas à l'entretien ?

L'absence du salarié lors de l'entretien n'a aucune incidence :

L'absence ou le retard de l'assistant du salarié n'a pas non plus d'incidence :

  • en cas d'arrivée tardive lors de l'entretien, l'employeur peut commencer l'entretien à l'heure convenue, le conseiller s'y joindra plus tard ()
  • en cas d'absence, l'entretien se tient quand même, la procédure se poursuit normalement.

Quelles informations l'employeur doit-il communiquer au salarié pendant l'entretien ?

Pendant l'entretien, l'employeur doit informer le salarié sur les griefs qui lui sont reprochés ou les raisons indépendantes de toute faute pour lesquelles une rupture du contrat de travail est envisagée.

Il n'a aucune obligation de lui fournir les pièces qui justifient sa décision, comme des témoignages de salariés ou des documents ().

Exemple
La procédure est irrégulière lorsque :
  • l'employeur s'abstient, lors de l'entretien, d'informer le salarié des motifs de la décision qu'il envisage de prendre ()
  • la lettre de licenciement comporte un motif non énoncé lors de l'entretien (). La procédure est irrégulière mais le licenciement n'est pas pour autant privé de cause réelle et sérieuse
  • le salarié a été licencié pour des faits postérieurs à l'entretien préalable (Cass. soc., 28 juin 2000, no 98-43.070). Dans ce cas, l'employeur doit reconvoquer le salarié à un nouvel entretien ().
  • Attention
    S'il s'agit d'un salarié protégé, l'absence d'indication du motif du licenciement lors de l'entretien est une cause de refus d'autorisation administrative de rupture. Si celle-ci est tout de même délivrée, le salarié peut remettre en cause son licenciement en invoquant son illégalité ().

    L'employeur peut-il être assisté ?

    Oui, à condition que :

    Exemple
    L'entretien préalable au licenciement est détourné de son objet et se transforme en enquête lorsque l'employeur se fait accompagner de :
  • deux chefs de service (dont la victime de l'acte de violence du salarié), plus deux autres salariés témoins de l'incident ()
  • du chef comptable et d'un délégué à la qualité, pour des erreurs de facturation reprochées au salarié ()
  • du responsable de boutique et du chef du personnel, en plus de l'employeur qui était représenté par un responsable d'établissement, pour des vols commis par une salariée ().
  • En revanche, l'entretien n'est pas détourné lorsqu'une personne intervient en une seule occasion, pour confirmer des propos tenus auparavant ().

    Le salarié peut-il refuser de se rendre à l'entretien ?

    Oui. Le salarié est libre de se rendre ou non à l'entretien. S'il ne s'y rend pas, cela ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement ().

    Exemple
    Plusieurs personnes étaient accusées des mêmes faits mais seul le salarié qui ne s'était pas présenté à l'entretien préalable avait été licencié. Les juges ont considéré que le véritable motif de la rupture était cette absence, le licenciement était donc sans cause réelle et sérieuse ().

    Si le salarié est dans l'impossibilité de se rendre à l'entretien, il peut également demander à l'employeur le report de celui-ci : .

    L'employeur peut-il se faire remplacer ?

    Oui. L'employeur peut se faire remplacer :

    • par un salarié de l'entreprise à qui il a donné une délégation permanente pour embaucher et licencier le personnel (directeur des ressources humaines par exemple)
    • par tout autre salarié (chef de service, supérieur hiérarchique, etc.) à qui il souhaite confier la mission de mener l'entretien à sa place ()
    • ou encore, par le président du groupe ()

    Cette délégation de pouvoirs n'a pas besoin d'être écrite, elle peut simplement découler des fonctions de la personne qui mène l'entretien (par exemple, responsable des ressources humaines) ().

    Attention
    L'employeur ne peut pas se faire représenter par une personne extérieure à l'entreprise. Il ne peut pas, par exemple, donner une délégation de pouvoir pour réaliser les entretiens préalables à une société prestataire qui effectue les formalités liées à la fin des contrats de travail ()

    Comment prouver les propos tenus pendant l'entretien ?

    Les propos tenus pendant l'entretien peuvent être prouvés par :

    • un compte rendu signé par le salarié et l'employeur. Cela suppose toutefois un accord total sur son contenu
    • un enregistrement si le salarié comme l'employeur donnent leur accord
    • une attestation établie par le conseiller qui a assisté le salarié lors de l'entretien ()
    • une attestation établie par le représentant de l'employeur à l'entretien. Mais le juge peut l'écarter ().

    L'entretien peut-il se tenir dans une autre langue que le français ?

    Oui. L'entretien doit être mené dans une langue compréhensible par les deux interlocuteurs. Si le salarié a une parfaite maîtrise d'une langue étrangère, l'entretien peut se tenir dans cette langue (). Sinon, il doit être fait appel à un interprète accepté par les deux parties ().

    Que peut dire le salarié pour se défendre ?

    Le salarié doit pouvoir s'expliquer afin de modifier éventuellement l'appréciation de l'employeur.

    Afin qu'il puisse se défendre, sa liberté d'expression est protégée : les propos tenus lors de l'entretien ne peuvent pas, sauf abus, constituer une cause de licenciement ().

    Remarque
    À l'issue de l'entretien, l'employeur peut renoncer au licenciement et prononcer une sanction moindre. Il peut même, tant que le licenciement n'a pas été notifié, opter pour une mise à la retraite si le salarié en remplit les conditions et si aucun détournement de procédure n'est établi ().
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    Procédure de licenciement pour faute grave ou lourde

    Attention

    S'il s'agit d'un salarié protégé, l'absence d'indication du motif du licenciement lors de l'entretien est une cause de refus d'autorisation administrative de rupture. Si celle-ci est tout de même délivrée, le salarié peut remettre en cause son licenciement en invoquant son illégalité ().

    L'employeur ne peut pas se faire représenter par une personne extérieure à l'entreprise. Il ne peut pas, par exemple, donner une délégation de pouvoir pour réaliser les entretiens préalables à une société prestataire qui effectue les formalités liées à la fin des contrats de travail ()