Conclure un CDI

Il est interdit d'indexer tout ou partie de la rémunération du salarié sur un indice, tel celui des prix ou le smic. Les contrats de travail ne peuvent donc pas comporter de clauses prévoyant une telle indexation C. trav., art. L. 3231-3. Autrement dit, l'employeur ne peut pas consentir par avance à une révision automatique du salaire basée sur le smic.

Cette interdiction joue même lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération horaire égale au smic augmenté d'un certain pourcentage. Lors de la revalorisation du smic, l'employeur peut donc légitimement refuser d'augmenter la rémunération du salarié qui est égale à un pourcentage du smic Cass. soc., 18 mars 1992, nº 88-43.434.

Le contrat de travail peut organiser directement tout ou partie de la rémunération. Il fixe le montant du salaire de base, qui peut être exprimé en fonction du coefficient, sur une base horaire (salaire mensuel de base pour 151,67 heures par mois), éventuellement en fonction d'autres éléments (salaire au rendement).

Le contrat peut également prévoir d'autres éléments tels qu'une prime particulière, une prime d'objectifs, une prime de bienvenue, des éléments extra-salariaux (actions gratuites, stock-options), ou encore la prise en charge de certains frais professionnels (frais de trajet domicile-travail).

Il est courant que de nombreux éléments de rémunération soient issus du statut collectif applicable dans l'entreprise (usages et engagements unilatéraux, convention collective de branche et accords collectifs d'entreprise). L'entreprise peut ainsi collectivement organiser des primes variables de performance à destination d'une catégorie de personnel ou, plus couramment, des primes liées à des conditions de travail particulières (prime de nuit, de froid, de salissure, de quart). Ces éléments de rémunération issus du statut collectif peuvent être rappelés au contrat à titre d'information. Il est alors nécessaire de bien préciser cette origine collective (voir §).

Le mécanisme de la rémunération forfaitaire vise à verser une somme globale et prédéterminée en lieu et place de différents éléments salariaux, voire extra-salariaux (frais professionnels), de différentes origines qui, en l'absence de forfait, auraient dû faire l'objet d'un décompte précis (horaire ou à la pièce) et d'un paiement calculé en conséquence. Pour simplifier sa paye, l'employeur verse une somme forfaitaire plutôt que de procéder à un décompte précis des différents éléments dont il peut être redevable, cette somme restant acquise au salarié quelle que soit son activité.

En pratique, le forfait se rencontre principalement dans les deux cas suivants :

• paiement forfaitaire des heures supplémentaires : le salarié est rémunéré à hauteur d'un forfait déterminé d'heures supplémentaires (par exemple 41 heures par semaine), cette rémunération forfaitaire lui restant acquise, même s'il n'a pas travaillé 41 heures. Ainsi, l'employeur n'aura pas à indiquer le nombre d'heures et à proratiser le paiement de ces heures supplémentaires en fonction du décompte horaire. Ce forfait ne saurait être désavantageux pour le salarié : la rémunération doit être au moins égale à la rémunération qu'il percevrait compte tenu du salaire minimum conventionnel et des majorations pour heures supplémentaires. Par ailleurs, toute heure réalisée au-delà de la limite du forfait (hebdomadaire, mensuelle, voire annuelle si un accord le prévoit) doit lui être rémunérée
• remboursement forfaitaire des frais professionnels (logement, nourriture, grands déplacements). Cette voie est d'ailleurs encouragée par les exonérations de cotisations prévues pour certains remboursements forfaitaires de frais professionnels.

D'autres mécanismes forfaitaires peuvent être envisagés :

• rémunération forfaitaire des périodes d'astreinte et des éventuels temps d'intervention pendant ces périodes (voir §)
• inclusion forfaitaire des remboursements de frais professionnels au sein de la rémunération. Plutôt que de décompter et procéder au remboursement des frais professionnels, l'entreprise majore d'un pourcentage déterminé la rémunération pour compenser les frais professionnels que le salarié est contraint d'engager. Une telle inclusion forfaitaire des frais professionnels doit être expressément prévue au contrat.

La rémunération constitue par nature un élément du contrat de travail, c'est-à-dire qu'il s'agit d'un élément sur lequel s'est engagé l'employeur : la rémunération ne peut pas être modifiée sans l'acceptation expresse du salarié. Toutefois :

• certains éléments de rémunération relèvent du statut collectif et non du contrat de travail : si l'accord collectif, la convention collective, l'usage ou l'engagement unilatéral est modifié, cette modification est répercutée sur le salarié Cass. soc., 27 juin 2000, nº 99-41.135Cass. soc., 2 mai 2001, nº 99-41.178. Il en est de même si l'employeur a, suite à un contrôle Urssaf, réintégré certaines sommes dans l'assiette des cotisations Cass. soc., 19 juin 2019, nº 18-11.272
• le contrat de travail peut prévoir une rémunération variable, mais la variation ne doit pas dépendre de la seule volonté de l'employeur : voir §
• la rémunération peut varier en fonction d'éléments tels que la réalisation d'heures supplémentaires ou d'astreintes. Sauf si le nombre d'heures supplémentaires ou d'astreintes est expressément contractualisé, l'employeur est libre d'en modifier le nombre même si cela a pour conséquence une baisse de la rémunération : voir §

Ainsi, constitue une modification du contrat de travail, celle qui touche au montant de la rémunération Cass. soc., 3 mars 1998, nº 95-43.274 ou au mode de rémunération Cass. soc., 28 janv. 1998, nº 95-40.275, peu importe que le nouveau mode de calcul soit plus avantageux que l'ancien Cass. soc., 3 juill. 2001, nº 99-42.761 ; Cass. soc., 12 juill. 2006, nº 05-40.475 ; Cass. soc., 25 janv. 2017, nº 15-21.352. Le contrat est également modifié en cas de modification du taux horaire du salaire, même si elle est rendue nécessaire par l'entrée en vigueur d'un accord collectif Cass. soc., 3 juill. 2001, nº 99-40.641. La suppression d'un avantage en nature, tel qu'un véhicule ou un logement de fonction, doit aussi être considérée comme une modification de la rémunération Cass. soc., 4 mai 1983, nº 81-40.307.

Une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié Cass. soc., 3 juill. 2001, nº 99-42.761. Ainsi, la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, la rémunération prévue au contrat est nulle Cass. soc., 27 févr. 2001, nº 99-40.219 ; Cass. soc., 12 juill. 2006, nº 05-40.475.

Le contrat peut néanmoins organiser une variation future de la rémunération, sous réserve de définir clairement les modalités d'application de cette variation et de ne pas laisser place à un pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Ainsi, une clause du contrat peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle :

• est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur
• ne fait pas porter le risque de l'entreprise sur le salarié
• n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux ou conventionnels Cass. soc., 2 juill. 2002, nº 00-13.111 ; Cass. soc., 4 mars 2003, nº 01-41.864.

Il est ainsi possible d'organiser la variation de la rémunération en prévoyant son adaptation automatique au vu de différents éléments, sous réserve de ne pas tomber sous le coup de l'interdiction des clauses d'indexation (voir §). Ces éléments doivent être objectivement mesurables. Il peut s'agir de l'évolution des ventes, du chiffre d'affaires, de la marge, des résultats atteints par l'entreprise, des performances du salarié, etc.

Il est également possible de prévoir la renégociation de la rémunération à une échéance déterminée. Une telle clause de renégociation est valide, mais sa mise en œuvre peut s'avérer difficile. Si, à l'issue de la négociation, employeur et salarié ne sont pas parvenus à un accord, il incombe au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes Cass. soc., 22 févr. 2000, nº 97-43.465.

La rémunération du salarié peut comprendre une part variable déterminée en fonction de l'atteinte d'objectifs d'ordre quantitatif et/ou qualitatif. Ces objectifs peuvent être fixés :

• par un accord collectif ou un engagement unilatéral de l'employeur : dans ce cas, les mécanismes de « bonus » ou « variables » sont mis en place de manière collective, au bénéfice d'une catégorie de salariés, au vu de leurs objectifs communs et/ou individualisés et ne nécessitent aucune contractualisation
• par le contrat de travail : dans cette seconde hypothèse, la plus fréquente, le contrat peut prévoir que les objectifs sont fixés d'un commun accord entre les parties ou de façon unilatérale par l'employeur. Cette mention est essentielle car elle détermine les conditions dans lesquelles les objectifs peuvent être modifiés (voir §).

Si le contrat de travail prévoit que la détermination des objectifs conditionnant la rémunération variable du salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, ce dernier peut les modifier ultérieurement à deux conditions :

• les objectifs doivent être réalisables, c'est-à-dire raisonnables et réalistes
• les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié concerné en début d'exercice Cass. soc., 2 mars 2011, nº 08-44.977 via, par exemple, le plan de rémunération variable.

Le défaut de fixation des objectifs par l'employeur constitue un manquement de ce dernier justifiant une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié Cass. soc., 29 juin 2011, nº 09-65.710.

En revanche, si le contrat de travail prévoit que les objectifs sont fixés d'un commun accord entre le salarié et l'employeur, ce dernier ne peut pas les modifier unilatéralement Cass. soc. 22 sept. 2015, nº 14-11.884. Il importe alors que la clause prévoie la renégociation des objectifs, au minimum chaque année ou lors de certaines circonstances (nouveaux produits par exemple ou pertes de l'entreprise).

En cas de blocage de la renégociation, la clause peut fixer des nouveaux objectifs augmentés d'un pourcentage déterminé ou en considération des résultats moyens des autres salariés exerçant le même métier (ce qui suppose qu'il y ait d'autres salariés avec le même emploi et que leurs résultats soient mesurables et comparables).

Le paiement à la commission est pratiqué pour les VRP et très fréquemment pour toutes les professions faisant appel à une prospection commerciale. Il tend à se développer dans d'autres fonctions, au moins pour une partie de la rémunération. Le paiement de commissions, sauf à être géré entièrement par le statut collectif, suppose que soient définis avec précision dans le contrat de travail :

• les conditions de déclenchement de la commission. Le paiement peut se déclencher à compter de l'atteinte d'un chiffre d'affaires déterminé
• le taux de commission et son éventuelle évolution en fonction du chiffre d'affaires. Il peut aussi être prévu différents taux suivant les tranches de chiffre d'affaires atteintes, ainsi que selon les produits et marchés. À noter que la modification du taux de commission perçue par un salarié constitue une modification du contrat de travail qu'il peut refuser Cass. soc., 18 avr. 2000, nº 97-43.706 ; Cass. soc., 24 mars 2010, nº 08-43.996
• les produits et services soumis à commissions, et notamment les modalités selon lesquelles des nouveaux portefeuilles peuvent être transmis au salarié (proposition écrite détaillant le taux et les modalités par exemple), ainsi que les modalités de dessaisissement d'anciens portefeuilles (absence de rentabilité du produit). L'entreprise doit conserver la maîtrise de sa politique commerciale et peut ainsi être amenée à modifier les portefeuilles, ce point pouvant être utilement rappelé au salarié. À cet égard, il a été jugé que le simple changement de la politique commerciale de l'entreprise n'apporte pas de modification aux contrats de travail des VRP, quand bien même leur salaire en serait affecté Cass. soc., 19 juin 2001, nº 99-42.810
• la possibilité pour l'entreprise de refuser des commandes prises par le salarié en fonction de certaines circonstances. En la matière, il a été jugé que constituait une modification du contrat de travail le plafonnement du volume des commandes lorsque le salarié est rémunéré sur un pourcentage des ventes réalisées Cass. soc., 18 juill. 2000, nº 98-41.222. Il peut donc être opportun de prévoir la possibilité d'une limitation des commandes pouvant être décidée au vu des contraintes de la production de l'entreprise, ainsi que des exigences de sa rentabilité
• l'assiette sur laquelle est calculée la commission : montant brut ou net de taxes, produits payés et livrés sans encombres, déduction des frais de recouvrement et des dédommagements commerciaux
• la date de paiement des commissions et les éventuelles conditions qui s'y appliquent (absence de réclamations non traitées par exemple)
• la renégociation de ces commissions (chaque année, en cas de modification des portefeuilles de produits distribués, etc.), ainsi qu'un éventuel scénario subsidiaire en cas de blocage de la renégociation.

Le fait que les objectifs fixés au contrat n'aient pas été atteints ne peut pas justifier à lui seul et de manière automatique le licenciement du salarié Cass. soc., 12 févr. 2002, nº 99-42.878. Encore faut-il, pour envisager un licenciement, que ces objectifs soient réalistes, réalisables Cass. soc., 3 févr. 1999, nº 97-40.600 ; Cass. soc., 13 mars 2001, nº 99-41.812 et compatibles avec le marché Cass. soc., 30 mars 1999, nº 97-41.028 ; Cass. soc., 19 avr. 2000, nº 98-40.124.

À cet égard, les performances des collègues sont prises en compte à titre de comparaison (Cass. soc., 3 janv. 1990, nº 87-73.521). En outre, le salarié peut toujours invoquer des circonstances extérieures à son activité l'ayant empêché de remplir ses objectifs (maladie, événement important) ou encore les agissements de l'employeur tels que, par exemple, la modification de la politique commerciale de la direction Cass. soc., 3 févr. 1999, nº 97-40.606, la non-livraison en temps utile des clients par la société Cass. soc., 23 févr. 2000, nº 98-40.482 ou le fait que l'employeur n'ait pas fourni les moyens permettant de réaliser les objectifs Cass. soc., 11 juill. 2000, nº 98-41.132 ; Cass. soc., 24 mai 2001, nº 98-41.614.

En définitive, s'il envisage un licenciement, l'employeur devra prouver que la non-réalisation de ses objectifs par le salarié résulte d'une insuffisance professionnelle ou de négligences, et qu'il existe une corrélation entre les prestations du salarié et les résultats incriminés Cass. soc., 26 sept. 2002, nº 00-40.461. Ainsi, l'employeur, qui doit assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi C. trav., art. L. 6321-1, ne peut pas licencier un salarié pour une insuffisance de résultats consécutive à l'inadaptation au poste lorsque celle-ci résulte d'un manquement à ses propres obligations en matière de formation professionnelle Cass. soc., 29 mai 2002, nº 00-40.996.

En revanche, s'il est établi que le salarié a fait preuve de négligence et que cette négligence a entraîné l'insuffisance de résultats, le licenciement peut être justifié Cass. soc., 26 oct. 1999, nº 97-43.613. Tel est le cas lorsque les objectifs acceptés par le salarié n'ont pas été atteints alors que celui-ci disposait des moyens nécessaires et que son secteur d'activité se portait bien Cass. soc., 2 déc. 2003, nº 01-44.192.