Conclure un CDI

Sauf si la convention collective le prévoit, la rédaction d'un contrat n'est pas obligatoire pour un salarié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein C. trav., art. L. 1221-1.

En revanche, un contrat de travail écrit est obligatoire pour  :

• un contrat à durée déterminée (voir §)
• un contrat conclu avec un travailleur à temps partiel (voir §)
• un contrat de travail temporaire entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur intérimaire C. trav., art. L. 1251-16
• un contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail à temps partagé et le salarié qu'elle met à disposition C. trav., art. L. 1252-10
• un contrat de portage salarial C. trav., art. L. 1254-20
• un contrat conclu avec un travailleur intermittent C. trav., art. L. 3123-34
• un contrat conclu avec un médecin du travail C. trav., art. R. 4623-4
• un contrat d'apprentissage C. trav., art. L. 6222-4. Celui-ci doit être conclu conformément au formulaire Cerfa FA13 Arr. 6 juill. 2012, NOR : ETSD1207056A
• un contrat de professionnalisation C. trav., art. L. 6325-5
• un contrat unique d'insertion, qu'il prenne la forme d'un contrat initiative-emploi dans le secteur marchand, ou d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi dans le secteur non marchand C. trav., art. L. 5134-19-1C. trav., art. L. 5134-24C. trav., art. L. 5134-69
• un contrat passé par un groupement d'employeurs, lequel doit mentionner les conditions d'emploi et de rémunération, la qualification professionnelle du salarié, la liste des adhérents du groupement, c'est-à-dire des utilisateurs potentiels, ainsi que les lieux d'exécution du travail C. trav., art. L. 1253-9
• un contrat des assistants maternels et des assistants familiaux C. de l'action sociale et des familles, art. L. 423-3.

La rédaction du contrat doit être claire et précise pour éviter tout risque d'interprétation. Il doit être rédigé en français, qu'il soit exécuté en France ou à l'étranger. L'employeur ne peut pas se prévaloir des clauses rédigées dans une autre langue que le français. Lorsque l'emploi ne peut être désigné que par un terme étranger, sans correspondance en français, le contrat doit comporter une explication en français du terme étranger.

Si le salarié embauché est étranger, une traduction du contrat est rédigée, à sa demande, dans sa langue. Les deux textes font foi en justice. En cas de discordance entre les deux, seul le texte rédigé dans la langue du salarié étranger peut être invoqué contre ce dernier C. trav., art. L. 1221-3.

Le contrat est le plus souvent établi en double exemplaire, l'un pour le salarié, l'autre pour l'employeur. Le contrat doit être daté et comporter l'indication de son lieu de signature. La date permet de savoir quel contrat il convient d'appliquer lorsqu'il en existe plusieurs. Dans l'hypothèse où deux contrats sont signés à la même date, seul le plus favorable au salarié s'applique Cass. soc., 12 juill. 2006, nº 04-48.654. Salarié et employeur doivent parapher chaque page du contrat (signature ou initiales). Les clauses d'un contrat non signé ne sauraient être opposées au salarié.

Le contrat est habituellement scindé en « clauses » ou « articles » fixant :

• les éléments essentiels de la relation de travail que sont la rémunération, la durée du travail et la qualification
• les engagements particuliers qui sont estimés nécessaires en supplément du cadre général (non-concurrence, mobilité géographique, garantie d'emploi, etc.).

Il mentionne également différentes informations sur l'emploi ou l'entreprise, le statut du salarié ou les obligations afférentes à l'emploi. Ces clauses, dites informatives, rappellent certains éléments du statut du salarié tels que, par exemple, la convention collective applicable, l'institution de retraite complémentaire ou de prévoyance, les divers avantages collectifs mis en place dans l'entreprise, mais aussi la durée du travail applicable en vertu de la convention collective, les horaires applicables dans l'établissement, le principe d'une prime de 13^e mois en vertu d'un usage, etc. Elles peuvent également rappeler :

• les obligations générales inhérentes à un contrat de travail : obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, obligation de loyauté, etc.
• des règles de gestion : obligation de prévenir en cas d'absence ou de changement d'adresse
• des règles spécifiques à l'entreprise du fait du métier : obligation de se vêtir avec professionnalisme, respect de la clientèle, obligation de neutralité dans certains métiers « politiques »
• certaines règles disciplinaires ou de sécurité issues du règlement intérieur.

Enfin, le contrat peut informer le salarié sur ses conditions de travail lors de son embauche : lieu précis de travail, nom du responsable, etc. Le salarié ne doit pas considérer ces informations comme des éléments intangibles de son contrat. Le contenu d'une clause de type informative peut, en effet, connaître des changements, sans que le salarié puisse invoquer une modification de son contrat de travail et s'y opposer. Ainsi, la mention du régime de prévoyance ou de retraite dans le contrat n'a qu'une valeur informative et ne constitue pas un élément du contrat de travail Cass. soc., 4 juill. 2007, nº 05-45.688.

À l'inverse, une clause cesse d'être informative pour devenir « contractuelle » lorsqu'il ressort que les parties avaient l'intention de s'engager mutuellement sur ce point. Tel est le cas lorsque les horaires de travail sont fixés conformément à la demande du salarié et que ceci est précisé dans le contrat Cass. soc., 11 juill. 2001, nº 99-42.710, ou lorsque les horaires ont été fixés en raison des circonstances familiales du salarié et que le contrat prévoit expressément le cas où ils pourront être modifiés Cass. soc., 9 mars 2005, nº 03-41.715.

Le contrat peut également comporter un préambule, rappelant au besoin les conditions du recrutement.

De manière générale, une clause ne peut pas apporter de restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives (voir §) qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché C. trav., art. L. 1121-1. En outre, un salarié ne saurait renoncer dans son contrat aux droits qu'il tient de la loi ou des accords et conventions collectifs, sauf à ce que ces derniers le permettent. Ainsi, par exemple, une clause du contrat ne peut pas prévoir en cas de rupture du contrat un préavis inférieur à celui qui résulte de la loi ou de la convention collective C. trav., art. L. 1234-2 (voir §).

Par ailleurs, diverses clauses sont interdites de manière expresse :

• clause d'indexation de la rémunération (voir §)
• clause fixant le salaire par procédures d'enchères électroniques inversées C. trav., art. L. 1221-4
• clause réservant le bénéfice d'une mesure quelconque en considération du sexe sauf exceptions (grossesse, maternité, paternité, adoption) C. trav., art. L. 1142-3 et, d'une manière générale, toute clause contraire à l'égalité des chances entre les femmes et les hommes
• clause instituant une sanction pécuniaire, telle une amende C. trav., art. L. 1331-2
• clause instituant une responsabilité du salarié sur les pertes de l'entreprise ou de son unité de travail : l'une des caractéristiques du salariat consiste justement à ne pas participer aux pertes de l'entreprise. Une telle clause est sans effet, sauf si le salarié a commis une faute lourde, laquelle suppose une intention de nuire Cass. soc., 23 sept. 1992, nº 89-43.035 ; Cass. soc., 6 mai 2009, nº 07-44.485

• clause couperet. Est interdite et de nul effet toute clause prévoyant la rupture automatique du contrat à l'âge minimal requis pour partir en retraite ou lorsque le salarié dispose du nombre de trimestres requis pour partir avec une pension à taux plein C. trav., art. L. 1237-4. Au-delà de la clause couperet prévue pour la retraite, il est également interdit de prévoir par une clause du contrat sa rupture automatique lors de l'arrivée d'un événement (voir §), exception faite des CDD sans terme précis et des contrats dits de chantier
• clause mettant à la charge du salarié le paiement des cotisations patronales CSS, art. L. 241-8 ; Cass. soc., 17 oct. 2000, nº 98-45.669
• clause attributive de juridiction. Une clause ne peut déroger, à l'avance, aux règles légales de compétence territoriale du conseil de prud'hommes C. trav., art. L. 1221-5; C. trav., art. R. 1412-4. Cette clause peut toutefois produire ses effets si elle est postérieure à la naissance du différend ou si le travailleur l'invoque pour saisir d'autres tribunaux que celui du défendeur Cass. soc., 14 nov. 2000, nº 98-41.959. Par exception, une telle clause est admise pour les contrats de travail internationaux mais seulement lorsque le travail s'exécute habituellement à l'étranger Cass. soc., 5 déc. 2018, nº 17-19.935
• clause compromissoire. Cette clause soumet tout litige à un arbitrage non judiciaire. Elle est interdite au sein d'un contrat de travail C. trav., art. L. 1221-5. Cette interdiction s'applique également aux contrats de travail internationaux, peu importe la loi qui leur est applicable, dès lors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du différend Cass. soc., 16 févr. 1999, nº 96-40.643.

Au-delà de ces interdictions expresses concernant tous les contrats, certaines clauses sont interdites dans des contrats particuliers, telle la clause de dédit-formation dans les contrats de professionnalisation C. trav., art. L. 6325-15.

Par principe, un contrat ne peut pas restreindre les droits et les libertés individuelles et collectives d'un salarié. Ce n'est que par exception, et à condition de le justifier par la nature de la tâche à accomplir, qu'une telle restriction est possible. Et encore faut-il que cette restriction soit proportionnée au but recherché C. trav., art. L. 1121-1.

La liste des droits et libertés protégés n'est pas définie avec précision et est susceptible d'évoluer avec la jurisprudence. Il s'agit d'une manière générale de tout droit reconnu à un salarié par les lois et règlements, ainsi que de toutes les libertés reconnues à chaque citoyen par la Constitution, la Déclaration des droits de l'Homme et les conventions de l'Organisation des Nations unies (ONU) et de l'Organisation internationale du Travail (OIT). À savoir, notamment :

• la liberté religieuse, de conscience, d'opinion, etc. À noter toutefois que, si une entreprise ne peut pas contraindre un salarié à une communauté de vues avec les opinions de sa direction, il est admis dans certaines structures dites « de tendance », tels les partis politiques, syndicats, organismes religieux, que le salarié soit astreint à un comportement public en adéquation avec les principes défendus par son institution et ses fonctions. En outre, le règlement intérieur peut contenir des dispositions relatives au principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché C. trav., art. L. 1321-2-1 : Cass. ass. plén., 25 juin 2014, nº 13-28.369
• le droit de s'organiser en association ou syndicat, le droit de manifester
• le droit à une vie familiale normale, et notamment le libre choix du domicile (voir §)
• la liberté de déplacement
• la liberté du travail et du commerce, sous réserve de ne pas faire concurrence à son employeur.

Certaines libertés sont plus facilement restreintes que d'autre part les besoins de l'entreprise. Tel est le cas pour la liberté de se vêtir à sa guise.

Si le contrat de travail restreint « les droits et les libertés individuelles et collectives d'un salarié », l'entreprise doit être en mesure de le justifier. Cette justification peut apparaître dans le contrat de travail explicitement ou être apportée ultérieurement si le salarié conteste l'application de la clause litigieuse. Il importera alors de démontrer que la restriction imposée était indispensable à l'accomplissement de ses fonctions par le salarié ou à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Une clause peut organiser à l'avance les conditions dans lesquelles l'un des éléments de base du contrat pourrait éventuellement être modifié. Mais attention, l'employeur ne peut pas s'octroyer le pouvoir de modifier seul le contrat par ce biais. Une telle clause serait nulle Cass. soc., 27 févr. 2001, nº 99-40.219. Cette interdiction d'une clause dite « potestative » concerne les éléments de base du contrat que sont la rémunération, la durée du travail et les fonctions, mais aussi tous les engagements spécifiques pouvant être prévus (non-concurrence par exemple). En revanche, l'employeur peut prévoir la modification discrétionnaire d'éléments moins intangibles, tels que les horaires ou le lieu de travail (voir §).

Si l'employeur ne peut pas faire varier, à son gré, les clauses du contrat, une clause peut toujours prévoir :

• le principe d'une renégociation du contrat
• une adaptation automatique de la clause en fonction d'éléments objectifs ne dépendant pas de l'appréciation de l'employeur. Par exemple, une clause peut prévoir la variation de la rémunération selon les ventes réalisées (voir §).